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20 de Janeiro de 2019

Quando o Direito vence a moral, muitas faces se revelam

Fátima Miranda, Estudante de Direito
Publicado por Fátima Miranda
ano passado

Por James Walker Júnior

Repudio com todas as minhas forças o ato desprezível do indivíduo que ejaculou em uma mulher no transporte público. Evidente que aquela conduta revela que o mesmo requer algum tipo de tratamento.

Não obstante, causa-me surpresa assistir a tantos pedidos de prisão, vindos, inclusive, de pessoas que deveriam interpretar a situação jurídica sob uma perspectiva menos midiática e apaixonada.

Nossa sociedade, definitivamente, adotou a punição penal prisional como pseudossolução para tudo, restando, como consequência, a inquietante e vergonhosa posição de terceira maior população carcerária do planeta para o nosso país[1].

O juiz que soltou o autor do ato andou muito bem. Aliás, vejo criminalistas que bradam por liberdade, o tempo todo, sendo contaminados pela proposta viral da informação de mídia.

A ausência de argumentos jurídicos para tentar justificar a prisão do “contraventor pervertido”, lança-me à releitura do professor LenioStreck, em artigo do ConJur de 2015, intitulado “O que é decidir por princípios? A diferença entre a vida e a morte”, onde o professor gaúcho nos ensina que: “Tenho escrito à saciedade que todas as decisões judiciais devem ser por princípio e não por política, economia ou outros argumentos axiológicos, como mostro em O que é Isto — Decido Conforme Minha Consciência?”[2].

Entendam, não defendo o ato do indivíduo, que por conformação normativa, não ultrapassa a esfera da contravenção penal inscrita no art. 61 do Decreto-Lei nº 3.688/41 (importunar alguém, em lugar público ou acessível ao público, de modo ofensivo ao pudor)[3].

Somente não esperem que eu justifique meu posicionamento técnico-acadêmico com premissas emocionais ou midiáticas, posto que sou fiel aos meus referenciais teóricos.

Os crimes contra a liberdade sexual, descritos no Capítulo I do Título IV da parte especial do diploma substantivo penal (crimes contra a dignidade sexual), passaram por profunda transformação interpretativa, com as alterações introduzidas pela Lei 12.015/09.

O legislador suprimiu o delito de atentado violento ao pudor, anteriormente descrito no art. 214 do Código Penal que, na prática, criava uma linha de corte diferenciativa do crime de estupro, essencialmente em razão de dois fatores: (i) enquanto o estupro era considerado crime próprio, posto que o sujeito passivo deveria ser mulher, invariavelmente, o atentado violento ao pudor alcançava a qualquer pessoa na qualidade de vítima, portanto crime comum; (ii) por outro lado, para perfazer a tipologia descrita no núcleo normativo do crime de estupro, o agente deveria constranger mulher à conjunção carnal.

Note-se que na redação anterior, o legislador descrevia como elemento objetivo do tipo penal a denominada conjunção carnal, assim entendida como a cópula vaginal, pressupondo a introdução do pênis na cavidade vaginal feminina. Qualquer conduta de satisfação da lascívia diferente daquela seria considerada atentado violento ao pudor[4].

Condensando os preceitos normativos dos crimes acima descritos, com a alteração introduzida pela Lei 12.015/09, o legislador suprimiu a característica do estupro enquanto crime próprio, tanto quanto alargou, sobremaneira, a forma de cometimento do injusto, na medida em que afastou aquele limite objetivo restrito à conjunção carnal.

Com efeito, o crime de estupro passou a ser tratado como crime comum, revertendo-se uma possibilidade que, diante da redação anterior seria considerada crime impossível, leia-se, a prática do delito relativamente a homens e, quanto às mulheres, considera-se, atualmente, que qualquer ato libidinoso, mediante violência ou grave ameaça, configura estupro.

Não obstante, em nenhuma das hipóteses o legislador aboliu do núcleo normativo do tipo penal a condicionante do cometimento mediante violência ou grave ameaça.

Sendo assim, na atual redação do crime de estupro, descrita no art. 213 do Código Penal, a conduta se perfaz mediante violência ou grave ameaça, ou, de outra forma, será atípica, podendo, eventualmente, descrever outra tipologia.

No caso sob análise, foi exatamente o que ocorreu no interior do transporte público, quando um indivíduo, deliberadamente, mas sem o emprego de violência ou grave ameaça, para satisfazer a sua lascívia, ejaculou sobre uma mulher.

Na hipótese, houve uma transferência de descrição tipológica, perfazendo-seuma conduta menos grave, ainda que absolutamente reprovável, do ponto de vista moral, ético e social, alterando-se o enquadramento para a forma da contravenção penal prevista no art. 61 do Decreto-Lei nº 3.688/41.

A notícia lançada nacionalmente em mídia, atentatória aos nossos padrões civilizatórios, causa perplexidade e indignação, entretanto, estes mesmos fatores (perplexidade e indignação), ainda não são pressupostos para decretação ou manutenção de prisões, por mais que haja um esforço permanente neste sentido.

Muito provavelmente, em terras outras, considerando-se que a acertada decisão de soltura sobreveio de um magistrado do TJSP, o indigitado cidadão poderia ser acusado de estupro, lavagem de dinheiro, corrupção e associação criminosa, isso tudo, por hipótese, aconteceria numa outra república, posto que é de conhecimento comum que cada república dispõe da sua própria constituição.

Não obstante, a decisão por princípio, inimiga do decisionismo, reafirma que o processo penal terá, para sempre, uma índole constitucional, está na sua genealogia e, por essa razão, deve guardar fidelidade aos princípios que regem o Estado Democrático, sobretudo a garantia complexa do princípio da legalidade[5].

Por tudo isso, enquanto esta for a República Federativa do Brasil, vale aquela mesma, antiga e gasta, Constituição Federal de 1988.

Parabéns ao magistrado que, por certo, assim como eu, indignou-se intimamente com aquela conduta atentatória à dignidade da mulher, mas superou a sedução da mídia e da opinião pública, preterindo o decisionismo e privilegiando a legalidade.

James Walker Júnior

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[1] CONJUR. Brasil tem 3ª maior população carcerária do mundo, mostra levantamento do CNJ. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2014-jun-05/brasil-maior-populacao-carceraria-mundo-segundo-estudo>. Visto em: 01/09/2017.

[2] STRECK, Lenio. O que é decidir por princípios? A diferença entre a vida e a morte. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-ago-06/senso-incomum-decidir-principios-diferenca-entre-vida-morte >. Visto em: 01/09/2017.

[3] PLANALTO. Decreto-Lei nº 3.688/41. Lei das Contravencoes Penais. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del3688.htm>. Visto em 01/09/2017.

[4] PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, v. 3: parte especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 203: “Conjunção carnal, elemento normativo do tipo de valoração extrajurídica, consiste na cópula natural efetuada entre homem e mulher, ou seja, a cópula vagínica. Qualquer outra forma de coito que não seja a normal configurará atentado violento ao pudor”.

[5]FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.p. 95: “Quanto ao princípio de legalidade, como se viu, é uma garantia complexa. Se “em sentido estrito” requer a presença de todos os demais princípios, que se torna assegurada somente em SG (sistemas garantistas), “em sentido lato” configura, ao contrário, seu pressuposto, dado que nenhuma outra garantia seria concebível se ele faltasse por completo.

[1]FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014.p. 95: “Quanto ao princípio de legalidade, como se viu, é uma garantia complexa. Se “em sentido estrito” requer a presença de todos os demais princípios, que se torna assegurada somente em SG

(sistemas garantistas), “em sentido lato” configura, ao contrário, seu pressuposto, dado que nenhuma outra garantia seria concebível se ele faltasse por completo.

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